员工罢工往往会给企业带来重大影响。对于参与及谋划的员工，公司依照公司规章制度予以开除，一般均为合法开除。但罢工行为由企业自身违法行为引起，且罢工没有对企业造成严重恶劣影响的情况下，企业解雇劳动者是否合法呢？

        下面通过一则案例进行分析：

一、原告与被告快浩鞋厂于2010年7月19日签订《劳动合同书》，该合同书期限为2010年7月12日至2012年12月31日，约定“原告每日工作8小时，8小时以外被告安排工作的，视为加班加点时间”。被告快浩鞋厂提交了原告2010年5月至2012年5月的雇员薪津通知单，其中2010年7月至2011年3月底薪为1100元、2011年4月至2012年4月底薪为1320元、2012年5月底薪为1500元。

二、原告诉称2010年9月、12月、2011年9月、12月、2012年5月发放的薪金通知单显示上月的正班工时分别超过8、8、0、8、8。2011年12月30日，深圳市公布了2012年最低工资标准调整情况，即自2012年2月1日起，全日制就业劳动者最低工资标准为1500元／月。

三、被告快浩鞋厂为证明其计发低于最低标准工资的情况说明已向员工公告，提交了落款时间为2012年2月1日的通告及其公告照片，该通告显示，被告快浩鞋厂因架构调整及时间因素，2012年2至4月仍按照原底薪计发工资，差额部分将在同年5月底补发。原告表示未见过该份通告，认为如此重大的事项应当向劳动部门备案。

四、横岗街道劳动站对发生于被告快浩鞋厂处2012年5月16日的劳资纠纷事件记录：当日上午，因被告快浩鞋厂员工聚集罢工，劳动站派人处理，厂方要求员工返岗否则按厂规处理，截止厂方约定的时间，尚有4人未返岗，厂方已按厂规予以开除。当晚又有20名员工聚集并向劳动站人员反映被告快浩鞋厂并未按照承诺支付调薪后的工资差额，经协调，被告快浩鞋厂以公告形式告知员工自5月17日起陆续发放差额工资。被告快浩鞋厂出具了一份由厂方制作但加盖有横岗派出所公章及办案民警签名的《事情经过》，内容基本与劳动站记录内容一致，即2012年5月16日劳资双方经劳动站协调，达成一致意见：厂方第二日转账工资差额，员工当日需回岗上班，桂佳正、李杰红、王崇华、刘成华四人在协议达成后仍拒绝返工，因此工厂依据厂规将上述四人依法解雇。

五、原告认为以上证据都没有显示原告参与罢工，况且事情经过是被告快浩鞋厂单方制作的，公安机关加盖公章不合法不合理。被告快浩鞋厂另提交了2012年5月24日向原告支付962元的银行转账清单和明细，原告以没有银行公章或者原告签名为由不予认可。被告快浩鞋厂庭后提交了加盖银行工商银行新世界支行转讫章的银行转账清单和明细。2012年5月16日被告快浩鞋厂以原告2012年5月14日至16日间违反“未经协商，带头罢工或积极参与罢工”的公司规定且经多次劝说无效发出解雇通知。

六、2012年5月22日，原告向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求两被申请人（被告深圳市龙岗区横岗快浩（哥士比）鞋厂、香港哥士比（中国）有限公司）支付违法解除劳动关系的经济赔偿金。该委员会于2012年7月2日作出了深龙劳人仲（横岗）案[2012]282号仲裁裁决书，裁决如下：第一被申请人（深圳市龙岗区横岗快浩（哥士比）鞋厂）支付申请人（原告）解除劳动合同赔偿金10452元；2、第二被申请人（香港哥士比（中国）有限公司）对本裁决承担连带责任。

七、后两公司向法院起诉称，2012年5月14日原告及其他部分员工以公司未补发2月至4月工资及加班费未到账为由进行罢工，严重影响工厂正常的生产秩序。被告快浩鞋厂依据公司的规定依法解除与原告的劳动关系，因此被告快浩鞋厂不应当向原告支付解除劳动合同赔偿金，请求法院驳回原告的诉讼请求。

法院判决

    当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，被告快浩鞋厂辩称是原告违反了制度规章第三节第十条“未经协商，带头闹事、煽动罢工、组织罢工、积极参与罢工的”，但无论是自己出具的情况说明还是劳动站做出的纠纷记录，都未能证明原告有带头罢工或积极参与的事实，即不存在属于解雇的情形。

    退一步讲，即使原告承认参与了2012年5月14日的罢工，也是因为被告快浩鞋厂单方以低于市最低工资标准发放工资，其违法行为过错在先，原告亦非罢工的积极分子或在协商后再次罢工，故本院认为原告的行为不属于严重违反劳动纪律的情形，被告快浩鞋厂依此为由解除与原告的劳动合同依据不足，依法应支付原告违法解除劳动合同的经济赔偿金。

小结

    解雇罢工员工，需考虑罢工行为发生的原因，以及罢工行为达到的严重程度

    在本案中，法院将罢工行为的引起是由于“企业以低于市最低工资标准发放工资，企业的违法行为过错在先”，与员工不是“罢工的积极分子或在协商后再次罢工”相比较，认为员工的行为不属于严重违反劳动纪律，企业解雇员工依据不足。

     因此，公司在开除员工时，应当注意“罢工行为发生原因”以及罢工行为达到的严重程度。如果罢工是因为公司自身原因引起，就需要衡量罢工行为的严重程度。虽然现行法律法规对员工罢工并无具体指引，公司可以在诸如《员工手册》一类的内部规章中对员工停工做出禁止性规定，但在处理此类劳动争议时，仲裁机构及法院有较大的自由裁量权，并不会因为公司在规章制度做了禁止性规定就一概认定为“员工罢工”属于“严重违反公司规章制度”的行为。故建议公司在制定内部的规章制度时应尽量设定明确、具体且合理的员工禁止性规定，同时需要保留员工罢工违反公司相关规章制度的证据。如果员工的罢工行为没有达到一定的严重程度，此时公司就应当慎重的开除员工，以免面临因违法解除劳动合同向员工支付赔偿金的风险。