返聘退休人员已成为用人单位一种重要的用工形式，但由此不可避免地将带来一系列的法律问题，比如，用人单位与退休人员的法律关系如何界定？双方有哪些权利义务，应当如何规范管理？如何防范返聘退休人员因工伤害的法律风险？以下针对用人单位返聘退休人员的法律风险以及风险防范问题，根据现行法律法规，结合实践经验予以分析。

一、退休返聘用工的法律风险分析

1、套用劳动合同模板，致使劳务关系转化为劳动关系

      部分用人单位为了避免麻烦，和所有的劳动者都签订书面劳动合同，包括退休返聘人员。由于HR的这一错误做法致使用人单位在对退休返聘人员的管理上陷入被动，此时用人单位实际上将受劳动法律法规的约束，在加班、调岗调薪、终止或辞退等问题上受到严格限制。双方的这一约定有可能使退休返聘人员与用人单位之间所存在的劳务关系而变成劳动关系，从而使得退休返聘人员适用了劳动法律，导致用人单位对退休返聘人员需要承担很多劳动法的上法律责任，也使得用人单位使用退休返聘人员可以降低用工成本以及解雇成本的目的无法实现。

2、不及时终止劳动合同致使劳务关系演变成劳动关系

       根据《劳动合同法》第四十四条规定，劳动者享受基本养老保险待遇的情况下劳动合同终止，但是《劳动合同法实施条例》第二十一条却规定，劳动者达到法定退休年龄时情况下劳动合同终止。目前，实务界大部分都执行《劳动合同法实施条例》的相关规定，只要劳动者达到法定退休年龄，用人单位即可以和劳动者终止劳动合同，使劳动关系演化为劳务关系，从而适用民事合同的相关规定。但是在实际用工过程中，即使劳动者到达法定退休年龄，但是用人单位却没有给劳动者及时办理退休手续以及养老保险手续，也没有及时通知劳动者终止劳动合同，仍然继续使用劳动者，致使劳动关系仍然存续，也使用人单位承担更重的劳动法所规定的用工责任，上述案例也表明了该风险所在。

3、对劳动者身份证件审查不严，致使用人单位承担劳动法上的用工责任

       HR在劳动者入职的时候对劳动者身份证件审查不严，甚至不做审查，致使劳动者蒙混过关。有的劳动者由于已经达到或者超过法定退休年龄，为了顺利入职而借用别人的身份证件，此时即使用人单位给劳动者缴纳了工伤保险，一旦劳动者发生工伤事故也很难得到工伤保险基金的赔偿，致使用人单位不得不自担工伤赔偿的风险。另外，还有些劳动者本身已经达到或者超过法定退休年龄，用人单位此时和劳动者订立退休返聘协议即可，但是HR在劳动者入职的时候由于审查不严而和劳动者订立了劳动合同，致使用人单位承担了很多劳动法所规定的用工责任。

4、订立退休返聘协议内容不详，致使在出现争议时候无从适用

      有些HR认为既然不签订劳动合同，就可以不用遵守劳动合同法必须和劳动者订立书面合同的规定。但是原劳动部在劳部发（1996）354号文件《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第13条明确规定，“已享受养老保险待遇的离退休人员被再次聘用时，用人单位应当与其签订书面协议，明确聘用期内的工作内容、报酬、医疗、劳保待遇等权利和义务”。因此，即使是退休返聘协议，用人单位也具有和劳动者签订书面协议的法定义务，而不是不签任何的协议或者签订口头形式的退休返聘协议。

5、用人单位承担人身损害赔偿责任风险高，责任大

       退休返聘人员在工作过程中不可避免的可能会发生职业病或者职业伤害，用人单位是否应该承担工伤赔偿责任，有些HR却不分情况，对国家和有关规定也不清楚，一概让用人单位承担工伤赔偿责任，从而加大用人单位的赔偿责任，或者一概不承担工伤赔偿责任，完全走民事诉讼程序，企图减轻用人单位的赔偿责任。这两种不同的做法在实际操作中都存在极大的法律风险。而且，在需要完全由用人单位承担工伤责任的情况下也会给用人单位造成用工成本的增加。

二、退休返聘用工的法律风险控制

1、严格审查劳动者资质，特别是劳动者的身份、年龄、健康等信息

      在劳动者入职的时候，HR一定要严把审核关。首先是审查劳动者的年龄，确定劳动者是否已经达到或者超过法定的退休年龄。

      其次，审查劳动者是否办理了正式退休手续，开始享受养老保险待遇。用人单位应尽可能的等劳动者办理了退休手续后再和其签订退休返聘协议，而且为了尽可能的降低用工风险，用人单位最好保存劳动者退休证复印件，并让其在退休证复印件上签字认可。如果劳动者没有办理退休手续，没有享受养老保险待遇，用人单位在用工的时候也可能会构成劳动关系，此时就要综合考量做出是否仍然继续聘用劳动者的决定。

      再次，审查退休返聘人员的健康状况，充分了解其身体健康状况，尽可能安排返聘人员在非危险性岗位上工作。可以让其提供当地三甲医院体检表，根据劳动者的身体状况决定是否予以聘用，或者让劳动者到用人单位指定的医院进行体检。并把退休返聘人员的健康体检档案留底，以备不时之需。另外，还要对退休返聘人员定期进行健康体检，及时掌握返聘人员健康状况，对于健康状况出现问题的及时解除劳务协议。

      最后，审查劳动者是否属于农民工。因为农民工即使达到法定退休年龄，只要没有享受养老保险待遇的仍然可以和用人单位建立劳动关系；

2、实行动态跟踪管理，及时终止劳动合同

      用人单位在人力资源管理中要对劳动者，特别是即将达到退休年龄的劳动者实行动态跟踪管理，通过软件设置风险预警机制，对即将达到退休年龄的劳动者及时做出预警，为劳动者及时办理退休手续及养老保险手续，让劳动者享受养老保险待遇。同时，通过该预警机制也可以使用人单位能够提前或者及时通知劳动者终止劳动合同。

3、购买雇主责任险及其它商业保险，分散用工风险

      很多地方社保部门规定退休返聘人员无法缴纳工伤保险，用人单位可能会因此而承担退休返聘人员的工伤赔偿风险或者人身损害赔偿责任。用人单位为了避免该类风险在实践中通过购买商业保险予以补偿。但是在购买商业保险的时候也应该注意购买的险种。有些用人单位为退休返聘人员购买了人身意外险，但是人身意外险的受益人是法定的，只能是被保险人本人及其亲属，而不能是用人单位，同时该险种也不允许通过协商而变更用人单位为受益人。

       因此，退休返聘人员在人身受到意外伤害的时候用人单位除了承担其应该承担的赔偿责任外，并不能因为购买了人身意外险而予以弥补，用人单位的法律风险仍然存在，退休返聘人员此时可能会取得双重赔偿。因此，为能真正的避免赔偿风险，用人单位可以以退休返聘人员为被保险人，购买雇主责任险，雇主责任险的受益人为用人单位。因此，用人单位在对退休返聘人员赔偿之后可以通过雇主责任险取得一定补偿，从而避免相应的赔偿风险。

4、订立书面退休返聘协议，明确各自的权利和义务

      用人单位切勿套用劳动合同的范本与退休返聘人员签订劳动合同，而是遵守相关法律规定与退休返聘人员签订书面的退休返聘协议，但是就退休返聘协议的具体内容而言，用人单位一定要仔细斟酌，严加审查。

（1）退休返聘协议的期限不宜太长。具体期限可以根据其工作紧要程度而定，一般最长不要超过一年，期满后再根据情况综合考量而决定是否续聘。

（2）退休返聘协议要具体写明退休返聘人员的身体状况，或者把体检结果作为退休返聘协议的附件，作为对退休返聘人员录用的基本条件，并且在协议的解除条件中规定，一旦退休返聘人员出现身体不适合工作的需要，用人单位可以立即解除协议，或者要退休返聘人员在签订协议的时候要其承诺其所提交的体检报告不存在弄虚作假情况，用人单位一旦发现体检报告有不实记载，可以立即解除协议。

（3）明确劳动报酬数额、发放时间以及方式。退休返聘人员不适用最低工资的规定，因此可以在最低工资标准以下双方通过协商进行约定，发放劳动报酬的时候也可以不用遵守“每月至少发放一次”的规定，可以按年、季、月等标准进行发放。同时也可以就是否支付退休返聘人员加班费、加班费的支付标准、支付时间以及退休返聘人员年休假问题等做出约定，而不用完全按照劳动法规定处理。

（4）尽可能详细的就退休返聘协议的解除条件做出约定。此时可以把相关解除退休返聘协议的条件具体化，并尽可能穷尽可能会出现的情况，这样用人单位解除退休返聘协议就显得相对比较容易。

（5）明确在解除退休返聘协议时是否支付经济补偿以及经济补偿的标准。退休返聘协议可以约定在协议解除的时候用人单位不用支付经济补偿，也可以约定在用人单位每满两年或者三年支付一个月的经济补偿等。

5、对退休返聘岗位进行分类管理

      因退休返聘人员相对于标准用工而言比较特殊，在管理上应与其它用工模式区别对待，区分不同类别的劳动者进行分类管理，避免发生纠纷的时候被劳动仲裁部门或法院认定为劳动关系。而且对退休返聘人员在管理上也不必特别严格，但可以在退休返聘协议中规定退休返聘人员应遵守的规章制度，并受这些规定的约束。

      鉴于此，尽管退休返聘用工在实践中存在着极大的法律风险，但是只要用人单位对其有足够的风险认识，并针对不同的风险采取相应的应对措施，用人单位仍然可以有效的规避法律风险。

END.

本文参考 陈宏义《完美的风险防范》

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